继正咨询高级合伙人桂阳老师就企业家十分关注的问题“如何制定成长期企业中长期激励方案”（如何制定成长期企业中长期激励方案 有资社·沈阳站第一讲），进行深入细致的剖析讲解后，锦天城律师事务所合伙人张洋老师对“融资并购”的协议要点进行了详尽的分析讲解。

  优先购买权是指股东向股东之外的人，转让股权的时候，才会衍生出来放弃优先购买。

  比如说A是公司的股东，A要把股权转给第三方，那么另外的股东，A会发函给股东，征询他们的意见。按法律规定是要明确告诉A准备转给谁，以什么样的条件什么价格，算特殊的比例的股权。如果不同意，可以行使优先购买权。就是说优先购买权的前提是另外的股东他要同意。

  但是有必要注意一下的是，这种股权转让只是公司法。若公司章程另有约定，按公司章程来说，这是公司法留给股东的一个很好的权利。

  现在各种合同后面担保人的盖章，由于公司的法务法规不规范，本人也不知道是给谁盖章，当担保人这是股权收购的最大风险。

  所以在实际并购当中能关注一下财务报表和审计报告，它上面会有一些或有负债的表述，可当作会计师的一个材料可以参考。

  还有特别约定条款，比如说目标公司和原股东知识产权该如何处理？增资一个公司，原来这些ip怎么办？能不能继续用，需要明确约定。关联交易，同业竞争，尤其在收购高科技企业的情况下。

  从法律上唯一可以查到的法律文件是官方数据的文件，是在国家税务总局的159号文上。关于税收优惠的一个规定，它对并购作出了一个从税务角度的定义。但是国家税务总局的文件充其量来说，只是一个部门规章，法律上的约束力比较低。

  接下来就是重要的条款，目标公司及标的股权条款，这是核心条款。目标公司和股权一定要约定清楚。

  第一点从公司发展的角度，还是增资的方式来进行投资。对于一个股权收购，那么一般合同方会把公司列出来，因为公司有好多配合的依据，比如说股东A想把他的股权全部转让给公司之外的第三人，很多工作需要这个A所在的公司来配合。所以一般你把公司A叫目标公司。

  第二点就是对于标的股权，有这么几方面的考虑，那这是一个投资结构的问题了，就是说标的股权占目标公司的比例和份额。

  第二种，收67%股权。另外从企业股东手里收，就能达到效果。67%的依据在哪？重大事项要主动表决权2/3，这个公司基本能控制，重大事项自己能做主。

  第三种收51%，这也能够理解，绝对控制。一般事项我就能制定，出了一些重大的一般事项，那还有就是剩33%。33%，这就属于参股了，没法对抗。

  但一般比如说外资企业怎么定的？怎么能定下公司性质是外商投资企业，还要看外资的成分不低于总注册资本的25%。比如外资达到30%，那肯定就是中外合资经营企业。如果外资只有20%的话，就不能算是外资企业，只能算是中资企业。

  第一种，先付款，对买方风险就很大。付完款了，对方耍赖，就不在工商过户，拿对方是没什么好办法。

  第二种，变更完了，公司股东进来新人在公司指手划脚，但是钱没交，这也是个问题。

  A先支付50%，然后B再过户，之后A再支付50%，这是相对合理的一种操作。各自减少各自的，就是当然这也有这个风险。

  这个首付比例和怎么支付，此阶段双方要谈，往往就这个条款是谈的时间最长，所以在这个条款上耽误好长时间，双方都不愿意做，这个先履行那个人先理性就是利益为这个更大的风险。

  其实就是最终实际履行的那一年，A给B付款，B给A把工商变更。那另外还有个决定，管理权移交。

  过渡期大家要注意，过渡期里面是有风险的，在协议里要写清楚，过渡期内公司不能再提供任何担保，不可以进行任何的重大资产风险资产处置。

  A签完协议，公司认可A是股东，有的公司比较正规，还给A发一个名册。法律上A是股东，但是A不能对抗第三人，A不能对外说自己是公司股东。因为第三人判断A是不是公司股东，要从工商档案上来找。

  这就是对内和对外两种效应，对内A肯定是股东，享有股东的权利，应该履行股东义务，该开会开会，该投票投票。只是不能对外，第三人也不认可。A只有在工商做了变更登记之后，有这种公示的程序完成之后，才可以对抗第三人。所以说这个过渡期背后的法律依据和原理就在这，涉及到对内对外两种法律上的约束力，还有过渡期这个问题。

  一般不能将这个股权签署日作为股权交割日，也做不到签完了，然后就到工商变更了。交割实际上的意思就是最终的履行合同中合同义务大多数都会设置一个交割的先决条件。

  先决条件，满足所有的先决条件之后，才能进行交割，才能算完成的，这是交易。比如说各方审批都批完了，这个外资股权转让给这个商委的批文也拿到了，批复文件都。还有别的的，比如说涉及到证监会批准也拿到了，其他的还有出资也都到位了，变更登记做完了，还有一些涉及到外汇备案你做完了等等，这些条件都达到之后，把管理权移交。那么股权交割的事项，各种证照法律文件，历史沿革材料，还有各种公司的客户资料，这个就不能留了。公司都卖给别人了，各种所有文件都通通的交出去。

  到底有多少负债，有多少资产，或有负债有多少？任何对买方不利的重大事项都要披露。所以这个要约定明确，以免将来造成这种买方的损失，对方要依据这个条款相对长。如果协议签署以后，双方可能还有一些过渡期，就像现在有好多做投资的，还有一个投后管理，把股权转让之后，那些基金可能要对目标企业进一步的辅导了解，帮助的过程，帮助这个企业继续做大，或者是协议签署以后一些事项。一般都是对照承诺条款做。

  A投完了B这些核心的成员，另起炉灶，又去做了另一个公司，做一模一样的业务。这种情况是不能接受的。

  所以就有了不竞争条款。连B的控股公司、子公司、合营公司都要含在这里，相关联的都不要做。因为同业竞争问题，就是公司将来IPO也会成为一个障碍。

  资产评估这种中间机构的费用是各自承担，还是由一方来承担？现在有一种流行的做法，由融资方来承担。

  股权也是资产的一种，但是他用的程序最高可以单独列出来一个。所以在资产并购协议当中，资产一般就是非股权，其他资产排列到资产运作。

  因为买资产会有比较重的税负。交税比较重，所以为什么股权转让相对用的普遍一些？税要比资产转让要轻，所以要买就买干净，和主要营业业务有关。还要剔除一些要报废，比如闲置状态或者过时的。

  然后还有一些应收的债权。应收债权也是一项资产。比如说企业有巨大的现金流，每个月都有应收账款，总有供应商要给钱，这就是很大的一个资产。

  比如说A出资比例是1%，但是通过公司章程，A可以约定A拿99%的利润红利，这在公司法上是允许的。但是公司法没有对谁有优先分红权作出一个明确的规定，没有这样的表述。

  所以这个条款在试用当中能不能得到承认？目前还没有相关的判例，就是说争议没有到法院。

  这个条款，建议是：作为投资人来说，先写着，毕竟对投资人是有利的，等到以后发生争议的时候，看看法院的这个态度。

  在中外合资企业章程里说，优先于原来的这个主方外方股东，优先享有分红权。中外合资经营企业法明确的规定，分红权是按股权比例，这个法律规定不能用合同约定加以排除和对抗。

  所以在中外合资经营企业法，设置优先分红权，是不会被中国法律保护的，这个大家需要有所注意。

  被投企业清算过程中，可以优先与以前普通股的股东没获得什么样的回报，以及宣布的尚未发放股息。

  因为这里公司法还有企业破产法明确规定了这个破产或者清算的这个分配顺序,不能打破这个分配顺序。

  最近又有人说，由于公司法没有对优先清算作出明确规定，就没有直接拿一条说这个优先清算权该怎么办？可不可以实行？

  比如说前面不是说有这个分配顺序，在这个分配顺序之后，我来优先。行不行？国家税款、社保、债务人债务都清偿完了，该分配股东了，股东剩余财产。在所有股东分配当中，我在第一位。这么做，你不能说上来就优先清算，那是一种很简单粗暴的这个照搬照抄的一种做法，明显违背我国国家法律。

  优先分红优先清算，优先认购优先购买，都会变成下一个案例比较多的一个叫回复选择，就发生了不计其数的这个司法态度。

  指的是投资人按照约定要求被投资企业按照一定价格收回其持有股权的权利。换一种说法，就经常要回购回购条款和的回购条款。一般我的投资人投资发现过程中发现你这个业绩或者约定的条件未达到要求，没有达到预期，就会要求你回购，回收前要想获得法律的保护。要求的对方应该是公司股东，不应该是公司本身。

  按照我国第一个关于对赌这个最高人民法院的这个判例，投资人与公司之间这种对比或者叫回购，会影响到公司的其他债权人的利益，是无效的。法律不支持。所以要对要回购，就要原来的股东，以及创始股东和大股东原来的大股东进行回购。可以跟股东之间签协议，说公司若是达到什么样的条件，就把我的给买回去，这是法律允许的，而且最高院那个判例明确说支持。

  如果公司持有自己本身的股份，有一种法定的条件下需要减资，必须要求你减资，那么减资程序在中国又是很复杂，大家都知道不能做什么。很复杂，一套流程下来才能把注册资本减下来。操作上也不便利，所以这个回收权或者回购权操作层面是有难度的。这实践当中往往都跟股东之间来签这个回购条款。这个回购权可能有一个问题，就是被认定为名为投资，实为借贷。明股实债，名义上是股权投资，但其实就是债权。经常是这么约定，就是说约定这个甲方向。乙方进行股权投资。价格多少？在这个民股时代，正常情况下不会写投完资以后占公司股权比例多少。他会说我给你投资股权作为股权投资多少，至于占多少，股权比例，等评估以后再行确定。这是套路。然后还会写到什么时间？比如说三年五年，大股东把这个股权回购回去，回购的价款是我投资款，等加上每年年化百分之多少，这个股息。那么这里前面一个套路就是占多少公司股权，没有表述，只是说双方评估确认。

  共同出售权是指被投企业原来的股东，如果想转让股权，那么投资人能要求按照出资比例通用条件，你转我也转，优先将其所持有股权转让给买方。

  就背后的意义是在于投资人投了公司，对公司抱有很大希望，但创始股东自己都要逃跑，都不想再持有公司，那么投资人对公司期望就会降低。投资人比你跑的更要快。所以投资人要同等条件我优先，他得先买投资人的，这叫共同出售权。

  反过来，投资人准备撤，但是接盘方有些时候没有没这个想法。接盘方可能是说投资人一般可能股权比例不大，转完之后，受让方或者接盘那一方，觉得受让这么一点权力不大，控制不了这个公司。

  投资人要撤，那对不起，我卖你也卖。最著名的例子就是张兰的俏江南，他就死在这个条款，到最后被赶出去，就是在他履行了强制随售权，投资人都卖，他不得已把自己的股权跟着买。

  其实它相当于是原始投资人为了股权不被过度地稀释，采取的一种保护性的措施。来详细展开，那么这个棘轮条款，目标企业以低于上一轮的价格进行融资的时候，那么以前的投资人可以不要钱获得新公司，就等于比如说我那一轮进的是五块钱，你下一个是三块钱，那我要获得新股，价值大概多少，要补出来。

  这样才能防止股权反稀释，反稀释条款是没有法律障碍，没有一点法律不允许这么做。

  A投B的时候，A可能基于A所获信息的渠道有限，导致A对B的估值可能是不准确。那么对B有初步估值，投B的时候肯定会有估值的，不然A没法投。那估值不准确，怎么办？以后要有调整的机制。对赌条款就是做这个的。

  A调整估值体系和估值结果，一般会约定一些条件，比如说业绩，什么时间上市？根据不同的投资人的喜好，都能够直接进行约定。

  对赌是可以很好的对于股价调整作出约束，保护投资方的利益，另外也能刺激这个公司管理层努力的工作。